Dark patterns : état des lieux # 1

Les "dark patterns" qu'est-ce que c'est?

Selon le site deceptive.design (anciennement darkpatterns.org) et Wikipedia, un "dark pattern" est :

une interface utilisateur qui a été soigneusement conçue pour inciter les utilisateurs à faire quelque chose qu'ils n'avaient pas l'intention de faire, comme acheter ou souscrire à quelque chose ^{[1] [2]}.

Définition

En d'autres termes, les dark patterns peuvent être définis comme suit: ^[3]

1. une interface utilisateur...
2. conçue pour inciter l'utilisateur à faire quelque chose... (élément de tromperie)
3. qu'il n'a pas prévu de faire... (au préjudice de l'utilisateur)
4. et qui est avantageux pour les affaires de l'entreprise

Que dit le droit suisse?

Le droit suisse, comme souvent en matière de nouvelles technologies ne prévoit rien de spécifique. Cela ne veut pas pour autant dire que le justiciable suisse se trouve démuni.

Le but de cette série d'articles est de donner un tour d'horizon au lecteur afin de faciliter ses futures recherches. Elle n'a pas pour prétention de traiter la matière de façon exhaustive.

L'examen des dark patterns sous l'angle du droit suisse peut être traité sous différents angles: droit de la concurrence déloyale (i), droit pénal (ii), droit de la protection des données (iii), droit de la concurrence (iv) et dispositions générales du code des obligations (v).

i. Concurrence déloyale

La concurrence déloyale est réglée par la Loi fédérale sur la concurrence déloyale (ci-après "LCD").

En droit suisse, est déloyal tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD).

On pourrait imaginer qu'un site internet utilise la technique des dark patterns de manière suffisamment subtile pour que l'on puisse la qualifier de "trompeuse" ou de "toute autre manière" contraire aux "règles de la bonne foi", pratique qui aurait pour effet d'influencer les rapports entre fournisseurs et clients ou entre concurrents et clients. L'utilisation des dark patterns pourrait être dans ce cas qualifiée de "déloyale" au sens de l'art. 2 LCD.

Les clients dont les intérêts économiques sont menacés ou lésés par cet acte de concurrence déloyale pourraient saisir le tribunal compétent, notamment pour obtenir des dommages-intérêts et / ou réparation du tort moral (cf. art. 9 al. 3 et 10 al. 1 LCD).

La LCD prévoit par ailleurs que "quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire" (art. 23 al. 1 LCD).

Dans le cas des dark patterns, il me semble peu probable que cette disposition pénale puisse s'appliquer, les cas visés par les articles 3, 4, 5 ou 6 LCD étant a priori "hors champ".

A titre d'exemple, l'art. 3 let. h LCD qui prévoit qu'"agit de façon déloyale celui qui, notamment, entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives" ne me paraît que très difficilement applicable, cette méthode de vente ne pouvant en général pas être qualifiée de "particulièrement agressive".

Bref, la protection offerte par la LCD à l'encontre des dark patterns est plutôt ténue.

Suite de l'analyse au prochain épisode!